五、完善了所有权保留买卖合同、融资租赁合同和保理合同中的担保功能

所有权保留、融资租赁和保理属于非典型担保，也就是说在所有权保留买卖合同、融资租赁合同以及保理合同中存在着担保功能。

所有权保留是一种通过延缓所有权转移担保出卖人货款债权获偿的担保方式。主要出现在分期付款买卖合同中。

当事人约定标的物交付买受人后，出卖人继续保留所有权，等到买受人付清全部价款后，出卖人才转移货物所有权。出卖人保留所有权的目的是为了担保价款债权的实现。因此，所有权保留被认为是一种非典型担保物权。担保法及其司法解释对所有权保留做出规定，但是没有规定公示方式。《民法典》第641条第2款予以弥补，规定：“出卖人对标的物保留所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”解决了对外效力问题，如果当事人约定了所有权保留，必须到有关部门进行登记，产生物权公示效力，对抗第三人。在所有权保留买卖合同中，如果买受人不能依约支付货款，出卖人对货物享有取回权和再次出卖权，买受人享有回赎权。双方发生纠纷后，如何处理？《民法典》第642条第2款规定：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”也就是说通过拍卖、变卖标的物所得价款受偿。但是，实践中还存在当事人通过诉讼程序解决的情形，《民法典则》没有规定。《民法典担保解释》第642条第2款进行弥补，规定：“出卖人请求取回标的物，符合民法典第642条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。”

在融资租赁合同中，出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能，保证标的物货款债权的实现。《民法典》专门用一章对融资租赁合同进行调整规范，并对融资租赁的担保功能予以规定。第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这条与第641条第2款规定用意一样，租赁物的处分权与占有、使用、收益权相分离，必须用物权公示规范出租人对出租物享有的所有权，才能保证出租人的所有权不受损害。如果租赁人不能如约支付租金，出租人解除合同，对租赁物取回协商不成发生纠纷，怎么处理？《民法典》对此没有规定。《民法典担保解释》予以明确。第65条规定，参照适用担保物权的实现程序处理，对租赁物进行拍卖、变卖，将所得的价款支付租金。对承租人通过诉讼方式请求解决问题的一并处理。当事人对租赁物的价值有争议的，分三种情形处理：（一）融资租赁合同有约定的，按照其约定；（二）融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定；（三）根据前两项规定的方法，或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估。以评估结论确定租赁物的价值。

保理合同是《民法典》新规定的一类有名合同，专门用一章规范保理合同，使司法实践处理此类纠纷有了法律依据。在无追索权保理合同中，保理人只能向债务人行使追索权，不能向债权人行使追索权，保理人面临的风险大，好处是可以赚取应收账款与保理融资款之间的差价。在有追索权保理合同中，保理人既可以向债务人行使追索权，又可以向债权人行使追索权，行使权利的范围比较广，但是只能得到融资款本息和相关费用，多余的部分退还给债权人或者债务人。好处是保理人存在的风险小，保理人的权益容易得到实现。即使债务人无能力偿还，债权人也能偿还。值得指出的是保理合同中的担保功能仅仅存在于有追索权保理中，无追索权保理不存在担保问题。应收账款债权人通过债权转让将对应收账款债务人享有的债权用于担保融资款本息的返还。《民法典担保解释》第66条对有追索权保理合同中的担保问题做出明确规定，保理人以应收账款债权人或者债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理。保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。应收账款债权人向保理人返还保理融资本息或者回购应收账款债权后，请求应收账款债务人向其履行应收账款债务的，人民法院应予支持。

六、丰富了担保方式，增加规定让与担保制度

让与担保与所有权保留、融资租赁、保理，皆是非典型担保形式，属于具有担保功能的合同。所有权保留买卖合同、融资租赁合同和保理合同规定在合同编里。而让与担保由于不符合物权法定原则，受到学界广泛诟病，一直没能规定地民法里，成为担保法的私生子。但是，让与担保在实践中又具有实用性和便利性，为市场主体广泛使用，成为德国、日本等国的重要担保形式，从而被司法判例认可。我国市场交易中也经常使用让与担保，成为担保实践不可或缺的内容。《担保法》及其司法解释均未规定，《民法典》也未规定。应市场主体的呼声，《民法典担保解释》第68条加以规定，但内容很多，条文表述复杂晦涩，不易理解掌握。让与担保有广义和狭义之分，这里是指狭义。让与担保又称信托让与担保，指债务人或者第三人为担保债务清偿，将担保的标的物所有权转移给债权人，等债务清偿后，标的物的所有权再回归担保人；债务届时未能得到清偿时，债权人享有担保物的优先受偿权。让与担保属于物的担保，包括动产和不动产。具有以下几个特征：一是设定担保时，需要把担保物的所有权暂时转移给债权人，债权人成为形式上的所有权人，但是担保人仍然可以使用担保物，担保人与债权人签订借用合同或者租赁合同。二是债务人履行债务后，债权人返还担保物；如果未履行债务的，债权人并不当然取得担保物，而是进行清算。对担保物进行评估，超出部分由债权人返还，债权人取得所有权，或者通过拍卖、变卖等程序，所得价款用于清偿债务。让与担保和流质契约有异曲同工之妙，结果往往是一样的。《民法典》对流质契约有限承认，合同认定无效，但对担保条款应予认定，目的保护担保人的优先受偿权，保障市场正常交易。同理，司法实务中，亦不应简单地认定让与担保无效。经过梳理研究，《民法典担保解释》第68条对让与担保问题分成三种情形处理：一是债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移给债权人名下，债务人如果不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖财产所得价款偿还债务的，应当认定约定有效；如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债权人请求参照担保物权规定优先受偿的，应当支持。二是债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，应认定合同无效，但不影响担保条款的效力。这是民法典关于流质、流押规定的重申。对于当事人已经完成财产权利变动的公示，也不予支持。对于债权人请求参照担保物权规定对财产折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿的，应予支持。也就是说不能直接受偿财产，可以通过拍卖、变卖等程序折价受偿，这样有利于保护债务人和担保人的合法权益。三是债务人与债权人约定将财产转移到债权人名下，在一定期间后再由债务人或者第三人以交易本金加上溢金回购，债务人到期不履行回购义务的，财产归债权人所有的，应参照上述规定处理。作者单位：山西省高级人民法院

任生林

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